1. Oneri e premi per rilanciare l’attività  edilizia nella crisi, per sviluppare la bioedilizia, le fonti rinnovabili e il risparmio energetico, per garantire dotazioni territoriali adeguate e ora anche per avviare una nuova politica per l’edilizia sociale.

In linea di principio, potrebbe trattarsi di un fenomeno positivo (di congiunzione tra sviluppo e qualità  urbanistica e ambientale); nello specifico presenta ancora profili d’incertezza e apre nuovi scenari problematici, come comprovato dal fatto che ha percorso a tutt’oggi varie direttrici.

In primo luogo, ne troviamo traccia nella legislazione regionale (di 2° generazione) sul ‘governo del territorio’, sia pure in termini spesso generici, lasciando a comportamenti virtuosi e coraggiosi (specie in punto di titolo legislativo legittimante) degli enti locali (penso soprattutto alle molte questioni ancora ‘aperte’ delle forme perequative e compensative). A livello statale su questa direttrice si collocano i vari provvedimenti con cui sono state varate molteplici figure di Accordi, Piani e Programmi (Integrati, di recupero, di riqualificazione urbana, anche per la realizzazione di alloggi sociali, contratti di quartiere, ecc), oltre che la Finanzaria 2008 che ha legittimato meccanismi compensativi e premiali (cfr. art. 1, commi 258 e 259). In queste diverse normative sono altrettanto diversificati i meccanismi incentivanti di compensazione, perequazione, premi, per finire, anzi tornare, alle ‘varianti semplificate’.

In secondo luogo, nella logica incentivante/condizionante si colloca la disciplina originata dalla legge 10/1991 in materia di risparmio energetico e di sviluppo delle fonti rinnovabili e dall’adeguamento alle direttive comunitarie; disciplina caratterizzata inizialmente solo da forme di incentivazione di tipo semplificatorio (specie per le relative autorizzazioni) e finanziario/tributario (incentivi e detrazioni fiscali), giunta poi in correlazione ai temi della bioedilizia e, lato sensu, della sostenibilità  ambientale – a supportare premialità  edilizie (come scomputo volumi) ed anche urbanistiche. In particolare, su questo versante, la ‘sostenibilità  ambientale-energetica’ ha assunto, infatti, sia il rango di condizione-parametro della fattibilità  degli interventi del ‘Piano casa’ e più in generale di quelli di riqualificazione recupero ed edilizia sociale, sia dall’altro il rango di valore funzionale primario, giustificativo di diversificati meccanismi compensativi/perequativi/premiali (come nel caso delle dotazioni territoriali ecologiche â ambientali di cui alla legge regionale Emilia-Romagna 20/2000).

In terzo luogo, e per il momento principalmente a livello statale (eccezion fatta per la recente legge della Regione Toscana 24/2009 singolarmente anticipatrice del decreto legge sul ‘rilancio dell’economia attraverso l’attività  edilizia’ a seguito dell’Intesa raggiunta in sede di Conferenza Unificata), è stata seguita la direzione della disciplina settoriale-emergenziale.

Il riferimento è per :

*  il cosiddetto ‘Piano casa’ (rectius ‘Piano per l’edilizia abitativa’) previsto dall’art. 11 del noto DL 112/2008 convertito nella legge 133/2008;

*  la disciplina, ancora incompleta, ma comunque delineata, per il cosiddetto ‘rilancio dell’economia attraverso l’attività  edilizia’ cui dovrebbero affiancarsi misure di semplificazione procedurale dell’attività  edilizia.

2. A fronte di un simile quadro di riferimento, ma soprattutto in relazione alla sua marcata nebulosità  e vaghezza, è naturale chiedersi se esistano punti in comune tra simili linee di intervento.

I profili comuni â evitando di indugiare su problematiche giuridiche ‘specialistiche’, a volte utili, ma troppo spesso antipatiche fonti di particolarismi da ‘addetti ai lavori’ potrebbero essere sintetizzati :

* nella nuova attenzione per problematiche croniche â come l’edilizia sociale â divenute emergenziali nel momento in cui l’edilizia è stata anch’essa investita da una crisi economica che in parte sconta l’approccio meramente speculativo (anche sul versante edilizio) che ha caratterizzato molta parte della fase precedente;

*                    nell’accorpamento, anch’esso forse necessitato da ragioni congiunturali, dei vari strumenti e meccanismi incentivanti, che ha cercato di formalizzare soluzioni operative già  praticate a livello locale;

* nella correlazione, più o meno ricercata ma comunque presente, tra ogni intervento e la compatibilità  energetico-ambientale, quasi in termini di declinazione maggiormente percepibile (anche se non esaustiva) della sostenibilità  ambientale;

* nell’obbligato (!?) dialogo tra pubblico e privato, adattato alle peculiarità  dei vari meccanismi e strumenti incentivanti.

Credo poi che possano essere trovati altri punti di contatto, di comune interesse per urbanisti e giuristi.

Penso soprattutto al tema della negoziabilità  dei diritti edificatori nell’ambito dei meccanismi perequativi, alla pertinenza degli stessi allo jus aedificandi nelle diverse ipotesi perequative in senso stretto e compensative, per arrivare alla fine distinzione tra cessione e trasferimento degli stessi diritti (crediti edificatori) da cui deriverebbero differenziazioni anche in punto di inerenza al diritto di proprietà  o al regime delle sovvenzioni pubbliche.

Un altro profilo è poi suggerito dall’impostazione seguita dallo stesso art. 11 del DL 112/08 ,nel delineare il nuovo piano per l’edilizia abitativa ed in particolare dalla strutturazione delle variegate modalità  attraverso le quali si ricerca una ripresa dell’attività  edilizia, anche per proporre soluzioni al disagio abitativo. Mi riferisco all’interazione pubblico-privato (ora â tanto per cambiare – necessitata dalla situazione della finanza pubblica e dalla situazione congiunturale) cui sono riconducibili la quasi totalità  dei meccanismi perequativi, degli strumenti premiali e più in generale degli accordi urbanistici (connessi o meno a particolari tipologie di programmi di intervento). Nella medesima ottica si collocano anche alcuni strumenti previsti dalla contrattualistica pubblica â la finanza di progetto, il leasing immobiliare e l’esecuzione a mezzo di contraente generale –  formalmente richiamati dal legislatore nazionale (art.11 del DL 112/08) quasi a sottolineare la necessità  di una maggiore ‘collaborazione’ ideativa, progettuale ed anche gestionale tra pubblico e privato nell’edilizia e nell’urbanistica in senso lato.

3. A prescindere dalla sensazione di avere di fronte il consueto, stucchevole, copione in cui, dopo avere decantato le mille potenzialità  di una virtuosa sinergia ‘pubblico-privato’, viene rappresentata la permanente difficoltà  di attivare un sistema di contrappesi e di bilanciamento di interessi delle parti tale che assicuri comunque la matrice pubblica del governo del territorio, pare opportuno richiamare l’attenzione su alcuni punti, di più o meno celata attualità , che potrebbero essere sintetizzati come segue.

a)   Il contesto generale è quello della cd. ‘urbanistica negoziata’ riconosciuto formalmente soprattutto dalla legislazione regionale.

Si va dagli accordi di pianificazione, agli accordi di programma in variante, agli accordi territoriali, alle convenzioni urbanistiche in senso lato per finire agli accordi di varia denominazione funzionali alla realizzazione di dotazioni territoriali e/o all’attuazione dei piani dei servizi, per finire â per l’appunto â alle variegate figure negoziali di perfezionamento di meccanismi perequativi/compensativi/premiali. Ma è anche il caso degli accordi di programma funzionali all’attuazione di varie tipologie di programmi settoriali suscettibili di finanziamenti pubblici statali (in cui la regolazione negoziale molte volte funge da elemento condizionante l’erogazione delle risorse), come pure del ricordato riconoscimento della contrattualizzazione dei diritti edificatori.

b)   In quest’ottica ci si colloca, quasi tradizionalmente, nell’ambito delle manifestazioni di capacità  generale privatistica dell’amministrazione strumentale, in questi casi, alla gestione/concretizzazione di scelte urbanistiche ‘riservate’ (anche se è nota sul punto la delicata delimitazione dello spazio decisionale pubblico specie negli accordi preliminari alla pianificazione).

Si potrebbe quindi dire che, una volta distinto l’ambito delle invarianti territoriali, rimesso all’esclusiva valutazione dell’amministrazione, da quello dell’assetto degli interventi pubblici e privati definibile negozialmente (ma pur sempre seguendo la direttrice dell’interesse pubblico fondante le stesse scelte urbanistiche), quest’ultima componente dovrebbe essere rimessa alla piena negoziabilità  (anche dei diritti edificatori) in funzione della massimizzazione degli obiettivi pianificatori già  assunti e di livelli di sostenibilità  ambientale dati.

c)    In questi termini, l’assenza di regole procedimentali particolari nella definizione degli accordi urbanistici (di vario tipo) potrebbe essere acquisita come dato naturale, di guisa che qualsivoglia forma preventiva di pubblicità /selezione/valutazione-apprezzamento pubblico (dai bandi per l’assegnazione delle aree di edilizia sociale  a quelli per la selezione di proposte di accordi di pianificazione, come nel caso dell’art. 18 della legge regionale Emilia-Romagna 20/2000) risulti, di volta in volta, conseguenza intrinseca del particolare livello di inerenza pubblica della posizione di ‘vantaggio’ assegnata dall’amministrazione; inerenza che, dunque, può comportare diversificate modalità  di valutazione comparativa di tutte le soluzioni possibili (il che, tra l’altro, in un’ ottica strettamente concorrenziale, risulterebbe pure aderente ai principi fondamentali del Trattato che, come noto, consentono di ‘calibrare’ le modalità  competitive secondo criteri di proporzionalità  rispetto alla natura ed alla portata degli interessi in gioco).

d)  E’ noto, peraltro, come questa impostazione abbia registrato obiezioni assolutamente autorevoli (Corte Costituzionale ed in parte Corte di Giustizia), anche se non sempre lineari; come avvenuto in materia di realizzazione di opere di urbanizzazione a scomputo e di dotazioni territoriali ove il carattere comunque oneroso dei relativi interventi è stato assunto come elemento dirimente per l’assoggettamento in toto a regole concorrenziali pubbliche.

Il tema è conosciuto ed è stato alquanto indagato, tanto da potersi ritenere ormai acquisito. Ciò anche se è opportuno ricordare come sulla disposta generalizzazione delle regole concorrenziali permangano profili incerti, quanto meno in ordine alla realizzazione di opere non qualificabili in senso stretto come urbanizzazioni (le cosiddette ‘opere altre’) tra cui potrebbero rientrare gli interventi per dotazioni territoriali aggiuntive acquisibili al patrimonio pubblico o funzionali/dedicate a servizi collettivi frutto di accordi perequativi/compensativi.

Credo che su quest’ultimo aspetto sarebbe di estremo interesse riprendere una seria riflessione, muovendo da alcune fattispecie di accordi tra amministrazione e privati nei quali la realizzazione di opere pubbliche/di interesse pubblico appare recessiva rispetto ad una forte caratterizzazione urbanistico-territoriale;  in questo rapportandosi alla posizione – che potremmo definire intermedia tra il pieno riconoscimento di autonomia negoziale e l’assoggettamento aprioristico a regole concorrenziali – assunta anche dall’Autorità  di Vigilanza sui contratti pubblici.

e)   Quanto annotato evidenzia quindi una progressiva attrazione della negoziabilità  urbanistica alla sfera concorrenziale della contrattualistica pubblica, con forte riduzione, per non dire con superamento, degli spazi di autonomia (comunque ‘regolata’ ed ‘indirizzata’) che da sempre hanno contraddistinto gli accordi urbanistici.

Si tratta di un aspetto che, anche per i richiami operati dalla norma fondante il futuro Piano casa a strumenti come la finanza di progetto, il leasing immobiliare e l’affidamento a contraente generale notoriamente disciplinati secondo la logica concorrenziale pura, potrebbe finanche affievolire parte della portata operativa di misure di sostegno dell’edilizia abitativa e di alcune forme di compensazione (specie con trasferimento di diritti edificatori).

Infatti, se è del tutto logico attenersi alle regole concorrenziali nel momento in cui è divenuto necessario rivolgersi al ‘mercato’ per dare risposta ad emergenze urbanistico-territoriali, altrettanto logico è domandarsi in quale modo potranno essere ‘rigidamente’ estese le regole dettate dal Codice dei contratti in tema di finanza di progetto ad alcune figure di accordo urbanistico in cui l’adesione privata è causata da una specifica ed ‘infungibile’ situazione proprietaria difficilmente adattabile a procedure; e ciò vieppiù considerando che allo stato attuale non è riconosciuto al ‘promotore’ il diritto di prelazione.

Né è dato comprendere come potranno essere automaticamente estese agli accordi urbanistici figure contrattuali in cui il profilo gestionale â manutentivo degli interventi realizzati assume rilievo centrale.

In generale ed in estrema sintesi l’impressione è che non risultino immediatamente percepibili gli adattamenti che i meccanismi perequativi dovranno subire per far sì che le varie figure di accordo pubblico-privato (pensiamo alla cessione di diritti edificatori in conto prezzo) possano essere considerate conformi (quanto meno formalmente!) ai principi e alle regole concorrenziali. Ciò tanto più considerando che anche l’impostazione seguita dal legislatore statale non pare avere assunto con sufficiente chiarezza la scelta di un ‘rinvio elastico’ ai principi del Trattato, come invece suggerirebbe la peculiarità  dei rapporti contrattuali urbanistici.

Vi è infine un profilo di derivazione contrattual-pubblicistico da considerare, a futura memoria. La non piena linearità  dell’assoggettamento degli accordi urbanistici alle regole dei contratti pubblici potrebbe infatti emergere anche in pendenza di rapporto: è il caso del ricorso alla finanza di progetto per la realizzazione e gestione di alloggi sociali e segnatamente dell’ipotesi â peraltro frequente â in cui in corso di rapporto contrattuale si renda necessaria una rinegoziazione delle condizioni iniziali onde garantire l’equilibrio economico finanziario del rapporto. Su questo versante è di tutta evidenza il rischio per le amministrazioni di snaturare la stessa sostenibilità  degli interventi ove, in carenza di risorse finanziarie, dovessero essere costrette a ricorrere ad ulteriore cessione di diritti edificatori.

4. Ho cercato solo di porre all’attenzione qualche annotazione sollecitatami dal disegno normativo richiamato e da alcuni casi verificati direttamente (accordi di pianificazione correlati ad un accordo di programma in variante per la realizzazione di dotazioni ambientali a fronte del riconoscimento ad operatori privati di capacità  edificatoria in distinto ambito territoriale; accordo per la realizzazione di Area ecologicamente attrezzata ai sensi della legge regionale dell’Emilia Romagna 20/2000 e della deliberazione dell’Assemblea legislativa n. 118/2007 con riconoscimento di diritti edificatori premiali agli operatori interessati).

Ho inteso solo evidenziare un aspetto generale problematico, che potrebbe essere inquadrato in termini di difficile coniugazione tra l’esigenza e/o l’opportunità  di far concorrere (tramite appunto strumenti premiali e meccanismi perequativi-compensativi) gli operatori privati nella realizzazione della città  pubblica e delle relative dotazioni territoriali ed ambientali e una sorta di obbligata attrazione dei relativi rapporti all’impostazione concorrenziale della contrattualistica pubblica (non importa se solo formale).

A questo riguardo si potrebbe indugiare â credo senza costrutto operativo â su molte tematiche care ai giuristi. Ma per essere concreti ritengo che la problematica di fondo che ho cercato di evidenziare debba invece essere posta in termini di necessità  di poche regole chiare (in primis statali stante l’inerenza con la disciplina della concorrenza) ed adattate alle peculiarità  delle tipologie di accordo (sotto questo profilo il livello regionale appare quello più idoneo).

Diversamente, ancora una volta le soluzioni operative saranno rimesse alla capacità  ed al coraggio delle amministrazioni locali, chiamate così ad operare senza quei punti fermi che nel contratto tra amministrazione e mercato divengono indispensabili, sia per assicurare l’interesse dello stesso ‘mercato’, sia ancor più per evitare che l’amministrazione divenga inevitabilmente ‘contraente debole’, impossibilitato a garantire il perseguimento degli interessi del territorio.

In questa ottica sarà  assolutamente interessante verificare sul campo l’operatività  degli ‘accordi con i privati’ di cui all’art. 18 della LR 20/2000 e degli ‘accordi di programma in variante alla pianificazione territoriale ed urbanistica’ di cui all’art. 40 della stessa legge, nella versione modificata ed integrata dalla Legge 6/2009.

Infatti, a fronte di una assolutamente apprezzabile e doverosa riappropriazione della valenza pubblica dei momenti decisionali e di scelta che ha trovato espressione nella marcata rilevanza collettiva (sia quanto ad interesse in senso stretto, sia quanto a sostenibilità  territoriale in generale) che devono possedere le previsioni pianificatorie oggetto di entrambi â anche se diversi â strumenti negoziali ed anche nei momenti procedimentali di formalizzazione della volontà  degli enti interessati,  il dubbio si riflette sul come detti strumenti potranno essere perfezionati.

In particolare, e sempre pensando alle tematiche appena accennate in questo breve contributo, il riferimento va non tanto all’art. 40 che, nel complesso, risulta più chiaramente declinato e accelerato (anche per quanto riguarda gli effetti del suo perfezionamento (dal vincolo preordinato all’esproprio alla dichiarazione di pubblica utilità ) nella sua rimarcata funzione prettamente pubblica, quanto piuttosto sulle effettive modalità  di composizione negli accordi ex art. 18 degli interessi privati (intesi, in senso nobile, alla ‘fattibilità ’ dell’intervento) con i principi generali di imparzialità , trasparenza, parità  di trattamento, pubblicità  e partecipazione richiamati espressamente nel nuovo testo.

Posto che si tratta comunque di principi che, in ogni caso, devono caratterizzare l’attività  delle amministrazioni, ai fini della fattibilità  degli stessi accordi (e non del loro ‘abuso’) pare ancora una volta decisivo che non ne venga assunta una declinazione pan-concorrenziale (propria degli appalti pubblici) che, nei fatti, appare inidonea a coniugare la sostenibilità  di interventi di interesse per il territorio con la loro concreta fattibilità . Ancora una volta la partita è rimessa all’adeguatezza ed alla proporzionalità  delle scelte che effettueranno le amministrazioni ed al senso di responsabilità  degli amministratori.

Note

1 Il presente contributo è tratto da uno schema di relazione a seminario EIRE del giugno 2009 su ‘oneri e premialità ’. I riferimenti al ‘piano casa’, alle possibili evoluzioni statali e regionali, sono quindi vaghi, incerti e comunque privi di riscontro normativo oggettivo; parimenti non sono state considerate le novità  introdotte dalla LR Emilia Romagna n° 6/2009, eccezion fatta per un brevissimo riferimento conclusivo alle modifiche apportate agli art. 18 e 40 della legge 20/2000.